王中特王:建设工程施工合同纠纷中,司法鉴定裁判规则相关问题解答系列三
来源: 发布时间:2022-02-16 点击量:
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注册造价工程师是否可以超出注册专业范围执业?
答:不可以。依据《注册造价工程师管理办法》(2020修正)第二十条规定,注册造价工程师不得有下列行为:(九)超出执业范围、注册专业范围执业。
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二级注册造价工程师是否可以独立进行造价鉴定工作?
答:不可以。二级注册造价工程师可以协助一级注册造价工程师进行造价鉴定工作。依据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定,二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作,并可以独立开展以下工作:(一)建设工程工料分析、计划、组织与成本管理,施工图预算、设计概算编制;(二)建设工程量清单、最高投标限价、投标报价编制;(三)建设工程合同价款、结算价款和竣工决算价款的编制。
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鉴定机构担任过鉴定项目咨询人但未自行回避,发包人或承包人也未提出回避申请,事后以此为由提出鉴定意见严重违反程序的,人民法院或仲裁机构可否支持?
答:不支持。四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)最高法民申6023号】。
最高人民法院认为,关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看,鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司(以下简称正合公司)在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托,对案涉项目提出过意见。
根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的,应当自行回避”的规定,正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定:“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。”
据此,在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下,如当事人未申请鉴定机构回避,人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避,也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为,鉴定意见作为证据的一种,是否具有证据资格,以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。
本案中,原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构,双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时,金海公司就已知悉正合公司具有回避事由,但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议,在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时,还明确表示没有意见。
金海公司的以上诉讼行为表明,金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断,原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据,并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。
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鉴定意见书没有鉴定人签章的,是否影响鉴定意见的可采性?
答:不足以影响鉴定意见书的可采性。比如四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)最高法民申6023号】。
最高人民法院认为,关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查,鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》(定稿)上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前,鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》,其中征求意见稿之后的第一稿,即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》(第二稿)上加盖了两名注册造价工程师的印章,该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。
从《鉴定意见书》(定稿)的作出过程及其内容看,《鉴定意见书》(定稿)是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》(第二稿)基础上,结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且,原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭,金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此,《鉴定意见书》(定稿)上虽没有鉴定人签章,形式上存在瑕疵,但这并不足以影响鉴定意见的可采性。
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鉴定机构是否应当向发包人或承包人送达《鉴定人员组成通知书》?
答:应当送达。依据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2条规定,鉴定机构应在接受委托,复函之日起5个工作日内,向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》,载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。
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发包人或承包人申请鉴定人回避的,由谁决定是否回避?
答:人民法院或者仲裁机构决定。依据是《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条规定,鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的,且当事人向委托人申请鉴定机构回避的,由委托人决定其是否回避,鉴定机构应执行委托人的决定。
注:《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条 有下列情形之一的,鉴定机构应当自行回避,向委托人说明,不予接受委托:1.担任过鉴定项目咨询人的;2.与鉴定项目有利害关系的。
信息内容来源于最高人民检察院相关案例,经由上海劳达(北京)律师事务所律师整理成篇。